在法科生和台独分子之间 2
迫于国际和社会压力,国民党在民主领域不断让步,甚至主动推进台湾政治民主,
但它自身却在党内改革方面滞后了。尽管自觉地从党国体制中脱身,但却未能成功而及
时地由威权型政党转化为竞争型政党。[29]党国体系为国民党积累大量政治资源的同
时,也使其背负了沉重的历史包袱,尤其是旧式的政党体制难以适应“民主化”以后的
台湾社会,为后来的分裂以及惨败埋下了伏笔。
相比国民党,民进党从“党外运动”起家,没有旧政制下的历史包袱;同时为了攻
讦国民党,至少在表面上要建立不同于国民党的政党体制;另一方面,民进党的主要人
物多有留学背景,在心理上对西方政党制度也极为认同[30]——因此,民进党的政党体
制在客观上比较接近现代政党体制,使得法律人更能凭自身的专业和能力进行发展。而
民进党曾长期作为主要的“党外反对力量”,同时也以“民主进步”作为招牌,自然对
法科生有较大的吸引力。此外,民进党成立后,在没有地方派系和扎实的地方党部辅选
的情况下,街头运动和文宣造势是其表达政治主张、赢取选票的主要途径,而这些也正
是律师等擅长所能。当然,民进党内也一直存在派系斗争之类的冲突和矛盾,这种斗争
关系到政治主张的分歧和政治利益的分配,是各种政党和政治团体都难以避免的。但是
至少在表面上,这种斗争还是要限制在相关的规则范围内——这也使得法科生能够发挥
不同于一般政客的作用。
上面也谈到了分裂前国民党的阶级本质,它基本上代表的是官僚资本主义的利益。
退台后,通过土地改革,还笼络了农村基层以及涉黑的一些势力。综合他所代表的阶级
和阶层,多是那些控制着在垄断和国家资本主义条件下创造出来的资本和国家权力的大
集合体。这种集合体从阶级本质来说,是不太需要理想上的合法性保障,因为他们有其
它保证服从的方法。世界新兴工业国家和社会的一个普遍规律就是,对法律的支持越来
越来自于那些因资本的扩张而扩展或急进的集团。这或许也可以作为我们理解本文主题
的一个视角。[31]
(二)民主与台独的“共存”:作为台独工具的民主与作为民主工具的台独
台独并非纯粹的“民族分裂”或“文化分裂”。“台独”群体和台独支持势力的观
念来源,除一部分源于国民党退台前的“台湾省籍”在经济、政治、文化等方面遭遇不
公平待遇的一种族群本能反应外,同时也由于国民党为“外来势力”,所以也有利用台
独作为工具,来挑战国民党统治的合法性,反对国民党的专制统治的情况。[32]我们也
可以分别称这两种观念来源不同的台独为“族群性(民族性)台独”与“民主性(意识
形态性)台独”。
在退台后的前二三十年,国民党在对台湾民众进行“中国意识”教育的同时,对他
们“出头天”的民主诉求却千方百计地予以抵制。这样知识分子与青年一代的反对就指
向国民党政权,同时也出于聚合面对强大的国民党力量的需要,“民主意识”和“台独
意识”在党外运动中不断交融在一起。在反对国民党就是进步的逻辑下,鉴于在文化和
血缘上论证“台湾人不是中国人”十分困难,并有否决自身一切的可能,于是突出台湾
本省籍人所遭遇的苦难,把爱国民主、争取自治、反对国民党独裁专制统治的“二·二
八”起义说成是搞分裂、搞“台独”的开端,反对国民党的专制和丑化大陆政府,也就
成了台独分子最初争取民意的武器。同时,在国民党专制时代,大抓所谓“共匪”和
“台独分子”,把台湾所有反对国民党专制的行为和主张都打成台独(当年国民党抓李
敖的罪名是李敖搞台独),也在人为上促进了某些外省籍人士、社会主义人士与台独势
力的结合。此后,随着在台湾出生、对大陆感情较之淡薄的“外省籍”成员的成长,加
上两岸长期分隔造成在文化主体意识的逐步形成、大陆对台工作中某些引人反感的失误
等,台湾优先意识得到不断的强化,“族群性台独”和“民主性台独”亦逐日交融。
由于台独势力往往与民主势力交融在一起,作为岛内反对国民党专制统治最为强大
的势力,无疑往往会被人与进步势力相混淆。而作为一门营利性的职业,古今中外,到
处都充斥着对律师职业的反感和讽刺。为了赢取被代理人的信任,减少对法律服务垄断
带来的社会压力,给潜在的顾客(民众)以良好的消费印象,律师职业内部制定了严格
的职业伦理规范,并在内部鼓励为争取进步和民主权利而开展有关活动。而台独势力及
享受台湾各界人士多年来对国民党专制统治政治斗争果实的民进党,一直以追求民主、
进步为旗帜,挑战国民党的黑金政治和专制统治,这可能成了其吸纳有政治作秀本能和
才能的精英律师的一个重要因素。
(三)法律人的保守和革命:两岸的法治差距
众所周知,法律人具有保守性的特点。这有很多原因,包括(1)法律的稳定性。法
律的意义之一就在于消除鲁莽和随意造成的危害,为人们的行为提供预测性。(2)对社
会既得利益的代理。富有的利益集团通常也是律师最大的客户,而既得利益集团在政治
上往往趋向于保守。(3)法律技术的特定性。法律人安身立命之本在于他的专业技术,
特别是他们在法学教育中获得的“一套以深奥理论为基础、为常人所无法掌握的专业技
术”。因此,为了维护自身因专业技术所获得的既得利益(包括对法律服务市场的垄
断、对现有法律制度的了解等),法律人往往会反对革命,反对颠覆性的制度变迁。
但另一方面,法律人(特别是律师)往往也是革命和激进的。这部分应源于上文所
述的律师作秀性的伦理观。同时,律师的革命性也往往和他的保守性一脉相传:他的革
命性往往表现在专制或者人治的社会;他之所以革命,是因为他在现行专制或人治社会
里,处于权力的边缘地带,法律服务市场的垄断地位得不到保障。这种律师革命性理
论,在一定程度上能够解释台湾的律师在70、80年代在党外活动中所扮演的积极角色。
国民党尽管在很大程度上主动地推动了台湾“民主化”的进程,但其沉重的历史包
袱(罪债)和“黑金政治”的现实,仍使“民主化”后的台湾律师界心有余悸,对其保
持一定程度的警惕和抵触。这又是法律人和律师保守性的一种表现了。
除此以外,民进党身边聚积了大量的法律人和精英律师,与民进党不遗余力地丑化
大陆中央政府、丑化大陆的法治状况,不断宣扬“台独”理念,“在民众心底播种恐共
拒共的种子”等蓄意行为是分不开的。当下居民进党高层的法律人或者法科生,主要是
在60、70年代开始投身“台独”。他们基本上有出生在台湾岛内、大学教育在台湾(例
如台湾大学)完成、自小目睹国民党为维持专制统治所实施的种种恐怖行为、成长于正
值大陆陷入大跃进和文化大革命等时期。这些共同经历,使得他们对大陆普遍有根深蒂
固的抵触,并容易形成“统一就意味着退回专制”的错误印象。况且,鉴于大陆与台湾
法律制度的巨大差异,即使是大陆的法治状况达到甚至超越台湾的水准,对于台湾律师
和法律人来说,考虑到因统一带来的制度变迁,可能会使得原先在法学院和执业实践所
获取的知识和技术遭遇抛弃,他们也会下意识地反对统一。
尽管90年代以来,大陆的法治状况有了很大的改观,但我们仍然有必要正视并必须
消除两岸因政治制度差异、法治差距等所造成的消极作用,以便更好地赢得台湾民心、
统战台湾社会。
四、法律人参政与民进党的成长
台湾法律人参政与民进党成长可以说是齐头并进、互相影响的:第一,历史上,著
名的“美丽岛事件”使得台湾反国民党力量获取了诸多精英律师的支持,同时也使得这
些精英律师在政治上崭露头角、并形成当下民进党领导层的雏形;第二,人事上,许多
法律人成为“台独理论专家”,如推动台独立宪的“台独军师”李鸿禧等;第三,方法
上,通过制度化的方式反对国民党统治,尤其是政党竞争式反对国民党统治的过程中,
法律人的重要性不断显露;第四,理论上,“法理台独”成为台独理论的主流,为台独
彰显“合法性”——正是这种法律人和民进党的互动关系,使得民进党吸纳了越来越多
的法律人,同时也使得法律人的行为方式越来越大地影响了民进党的决策,并为民进党
夺取政权、推进台独立下了不可忽视的“功劳”。鉴于篇幅,我们着重论述一下前三个
方面。
(一)“美丽岛事件”中的辩护律师和“辩护律师世代”
“美丽岛事件”[33]中的许多参与者成为日后台湾政坛的风云人物,其影响一直持
续至今。其中“辩护律师世代”的崛起尤为引人瞩目:许多“美丽岛事件”的辩护律师
在判决后选择从政的道路,在十五名辩护律师中,已故的江鹏坚曾任民进党主席;陈水
扁现任台湾地区领导人、民进党主席;谢长廷现任高雄市市长;苏贞昌现任总统府秘书
长;张俊雄现任民进党秘书长(曾任“行政院院长”);尤清现任“总统府国策顾
问”、立法委员;郭吉仁现任“行政院劳工委员会”副主任委员;张政雄现任“中央选
举委员会”主任委员;郑胜助现任“中央选举委员会”委员。[34]
另外,还有大量的律师和其它法科专业者从此投身政治——“美丽岛军法审判”某
种程度上成为台湾法律人从政的一个里程碑。
以陈水扁为例:时年30岁的陈水扁是“美丽岛”辩护律师团中最年轻的,此前他一
直从事商事法律业务,而“美丽岛辩论律师”则是他政治生涯的“第一桶金”;一年
后,他与谢长廷(同为“美丽岛”辩护律师)、林正杰、康水木组成“党外联合阵
线”,以“民主、制衡、进步”的口号参选第四届台北市议员,结果以第一高票当选,
正式开始政治生涯;[35]在民进党内部的派系中,陈水扁最初属于“美丽岛系”,而他
在1992年组织的“正义连线”也从“美丽岛系”吸收了大量的资源。[36]
在台湾的政治生态中,“美丽岛事件”中的被告基本上被称为“美丽岛世代”,而
其辩护律师及此后从政的律师则被称为“辩护律师世代”;前者代表威权统治下的政治
犯,而后者则多为受过法科训练的年轻一代。[37]在“美丽岛世代”中,除吕秀莲外,
其它人大多已淡出民进党的政治前台;“辩护律师世代”占据着民进党的主流[38]——
而在“美丽岛世代”中例外的吕秀莲,亦为台湾大学法律系的毕业生。
“辩护律师世代”不仅具有象征意义,更是台湾法科生投身政治并与台独相结合的
历史机遇:
首先,“美丽岛军法审判”大大提升了律师在台湾社会中的形象,使律师赢得了民
心。由于国民党威权统治在当时已经遭到普遍的质疑和不满,“美丽岛事件”的被告本
身就是以“殉道者”的身份出现,因此在政治压力下挺身为其辩护的律师,在一般民众
眼中完全没有了通常律师那种“钻法律空子、为钱不顾一切、只为有钱人说话”之类的
“职业病”;加之辩护律师在法庭上的慷慨陈词和专业水准,使得民众对这些律师极为
信任。[39]而这种信任恰恰是职业政客和传统官僚所缺乏的,由此使得律师从政在当时
具有得天独厚的优势,不仅使参加当年年底选举的律师纷纷以高票当选(当然,大量
“党外”菁英因为“美丽岛事件”而身陷囹圄,也是这些律师得以顺利当选的客观原
因),更是为八十年代法律人大量涌入政坛打开了大门。
其次,“美丽岛军法审判”为台湾社会进行了广泛的民主宣传,为日后台湾“民主
化”奠定了基础。在国民党威权统治时期,对政治犯进行的“军法审判”一般都是秘密
进行的;但是这一次,在美国政府、国际组织以及岛内民间的压力下,国民党当局史无
前例地决定公开审判。[40]这次审判引起了全台湾的关注,而在法庭上,辩护律师的法
律辩护和被告人的政治辩护也通过媒体传遍了整个台湾社会。虽然八名被告全部被判有
罪,但是“审判的功能就是传达他们的理念,让他们所追求的理念在法庭里提出,让人
民能认同他们的主张。假如达到这里,我审判就赢了”(张俊雄语)。[41]而且同年底
恢复了“立法委员”和“国大代表”的选举,紧接着在八十年代开始了一系列的“民主
化”,都可以说是以“美丽岛事件”为前奏的。正是此后形成的民主化的政治环境,令
具有各种优势的法律人得以大显身手。
另一方面,“美丽岛军法审判”也加剧了国民党当局与台湾民众的矛盾,客观上扩
大了“台独”的影响。由于国民党在此事件中是以反面角色出现的,因此“反民主”成
了国民党以及相关当事人的沉重政治包袱。例如时任“新闻局长”的宋楚瑜,在“美丽
岛事件”后一直担着“为国民党说假话”的恶名;而国民党作为和辩护律师对立的一
方,自然对此后从政的法律人缺乏吸引力了。社会民众对国民党的否定,也在某种程度
上影响了“一个中国”的认同;而且由于施明德等人在政治辩护中公然提出“台湾独
立”,不仅使“台独”在台湾扩大了影响,更造成“辩护律师和台独是同路人”的客观
表象——法律人与台独的联系,早在这里就已经开始了。
(二)“台独的理论专家”——以李鸿禧为例
作为后进社会,并且深受德国和日本影响,台湾的法治体系带有非常典型的教授型
痕迹。我们绝不可忽视学者,特别是法学者对于其政治意识形态、法律体制形成乃至政
治走向的影响。[42]在台湾,同样存在许多具有重要政治影响的法律学者,其中一些成
为“台独理论专家”。下面以号称“台独头号军师”的李鸿禧为例。
李鸿禧是台独分子与法律人相结合的代表人物:李鸿禧1937年出生于台湾嘉义,
1958年入台湾大学法律系法学组,1968年考取日本政府奖学金入东京大学攻读宪法学,
师从日本宪法学权威芦部信喜;1974年取得宪法学博士学位后回台在台湾大学任教。
1997年台湾曾出版《现代国家与宪法:李鸿禧教授六秩华诞祝贺论文集》(月旦出版
社),足见其在学界的泰斗级地位。在政治方面,李鸿禧是“法理台独”主要鼓动者。
他是现任凯达格兰学校(相当于民进党中央党校)校长,而且与陈水扁有师生之谊,为
陈水扁和民进党出谋划策;李鸿禧还与“台独基本教义派”过从甚密:在彭明敏的“建
国会”担任副主席,在2001年6月还与彭明敏、吴树民、辜宽敏、陈隆志、李敏勇等一起
组成“独”性极强的“北社”,为鼓吹“法理台独”不遗余力。2003年出任民进党“新
宪法小组”召集人,并于最近加入“总统府宪改委员会”,是“宪政改造”和“2008制
宪”的核心人物。
李鸿禧经历了日本殖民地时期、两蒋威权统治时期和台湾“民主化”时期,其人在
学界和政界都有相当的份量。这种法律专家与台独分子相结合的状况,不仅有其个人原
因,更与台湾的种种社会因素和历史机遇密切相关,具有一定的普遍性:
首先是反对国民党威权统治。长期以来,国民党在台湾奉立“中华民国宪法”的同
时还施行“动员戡乱时期临时条款”,致使“宪政”有名无实。李鸿禧正是在此时期成
为宪法学者的,因此其学术历程无可避免地要与反对国民党威权统治的政治活动相联
系,例如他的《谈修改宪法及临时条款的法理》、《回归宪法解开政治纽结——从全面
改选谈起》等文章,既是阐述学术理论,同时也是为“党外”和后来的民进党进行的宣
传和鼓动。“一个中国”作为国民党坚持的政治原则,和国民党的“外来统治者”形象
一起也成为了李鸿禧反对的威权统治内容;“国际法上,一中一台的两个国家、国内法
上却共享一个‘中国’国名之畸形现象”[43]便是他在两岸问题上的基本立场。以国大
改选为例:国民党在迁台之初为了表明“法统”,通过“动员戡乱时期临时条款”将国
民大会代表的任期无限延长,因此被谑称为“万年国代”;1992年“修宪”,国民大会
全面改选,李鸿禧认为这是“让实际上掌握党政大权之总统不再由选诸中国大陆之‘万
年国代’来选举;以及让由台湾地区选出之全体国代来选总统,使总统之权威更有民意
基础而更稳固”;[44]认为此举意味着“国民党政府走出外来政权之阴影” [45]并进而
否认台湾与“中华民国”的法统关系。
其次是法律专业的因素。对于法律人来说,“台独”的政治选择也与其专业有一定
的关联。这包括两个方面:法律专业的价值取向和法律的专业能力。在这两方面,李鸿
禧都表现得非常明显,而这又是在当时特定的历史背景下具有一定的普遍性:在价值取
向上,近代法律以权利为本位,宪法学更是以保障民主和人权为根本目的。由于历史的
原因,中国大陆在这方面有过欠缺,于是这也成为李鸿禧反对统一的理由。他曾指“中
华民国宪法”的“病理”之一便是“将民主主义宪法与社会主义宪法之强予合并”;而
“民主主义宪法是以保障基本人权为目的,国家也必须建立权力分立体制;而社会主义
宪法则是以无产阶级专政为目的,必须实施人民民主集中制。两者水火不容、不共戴
天”。[46]另外,他也多次表示“中国如果要统一我们,等你的国民所得、民主自由跟
我们一样”;[47]在专业技术方面,由于台湾在“民主化”过程中,存在许多重大的法
律问题,其中不少与政治直接相关;而李鸿禧通过将“政治问题转变为法律问题”,对
政治问题施加影响。例如2000年“大选”时,李鸿禧就“兴票案”发表了《请宋楚瑜虔
诚肃穆地面对兴票案》等文章,从法律的角度对宋楚瑜进行“封杀”。[48]又如对1997
年台湾第四次“修宪”,李鸿禧在进行了宪法学的分析后,公然宣称“这第四次增修宪
法,无论是在加强民选总统之职权,使其代表主权独立之国;或是建立中央与县市直辖
关系,而使省虚级化,其主要目的都在增强台湾是主权独立国家色彩,以对抗中国诬指
台湾是其领土之一省,而欲加以侵并之意图。”[49]
再次还有台湾大学的因素。台湾大学是李鸿禧的母校,也是他长期执教的地方。在
台大学习期间,他便深受“台独学者”彭明敏、刘庆瑞等人的影响,他的毕业论文便是
彭明敏指导的。他也承认“受他(彭明敏)不少启发、熏陶和影响”。[50]台湾大学作
为台湾最好的高等学府,一直以来都是台湾社会菁英成长和聚集之地。正如前文所言,
在威权时期,广大社会菁英被排斥在权力核心之外,从而形成被称为“党外”的政治力
量;“党外”出于反对国民党威权统治的需要,一方面追求民主化和自由化,另一方面
也产生了对国民党“国统政策”的质疑和反对,从而萌发了“台独”。台湾大学作为
“党外”的重要汇集地,在校内也有浓厚的“党外”氛围;这种氛围是追求民主自由和
追求“台独”的混合物,前者对于法科生来说尤其具有吸引力并称为法科生从政的起
点,而这一起点本身就蕴涵了“台独”的基因。
此外还有日本的因素。李鸿禧之父李长庚服务于台湾银行嘉义分行,由于受日本占
领者的赏识,得以升任公部库主任;[51]在台湾大学期间,李鸿禧便涉猎日本学者美浓
部达吉的学说,并立志留学日本;在日本留学7年——无论是家庭背景、学术渊源还是政
治理念,都与日本密切相关,并且这种关系早在日据时期便开始了。由于历史的原因,
台湾的法律制度和法学研究受日本的影响很深,相关的法律人受日本影响也是可以想见
的[52];另一方面,日本在台湾问题上的立场和作用也是人所共知的——尽管学术与政
治不能混为一谈,但就个人而言,其间的关联却是在所难免。
(三)制度化反对国民党:“台湾民主化”与“台独制度化”
前文已经论述过,正是由于从政法律人的特点,使得“台湾民主化”和“台独制度
化”在这一群体身上产生交集;而从政法律人作为政治系统的一份子,充当了“台湾民
主化”和“台独制度化”的粘合剂。[53]
民进党以反对国民党起家,在其成立初期(1986年)尤为明显。但在台湾,反对当
时国民党统治的并非始于民进党:早在1947年即有“二·二八事件”,五十年代有“雷
震案”、六十年代末有的“党外选举团”、七十年代有“中坜事件”、“美丽岛事件”
等——反对国民党的活动在台湾一直存在。
回顾这些活动,可以发现里面交织着两种方式:一是制度外的冲突和脱序的社会运
动,如1947年的“二·二八”事件、1977年的“中坜事件”、1979年的“美丽岛事件”
等;二是是制度化的“自治”、选举等方式,国民党在五十年代即开始“地方选举”,
尽管在当时只是一种形式,但借这种形式而进行的斗争(如“党外选举团”,以及废除
“万年国会”的斗争等)则一直存在,并取得过实效。
在民进党内长期有所谓“激进派”和“温和派”之分:前者主张走上街头、发动群
众运动、以脱序方式增加政治筹码;后者则主张“选举路线”等制度内的方式[54]——
在民进党成立初期,“激进派”占优势,其斗争方式也以暴力抗争为主。但这种方式深
受台湾民众诟病,民进党的名字甚至与暴力联系在一起。在二十世纪九十年代初,民进
党中的“温和派”渐占优势,民进党的重心便转向各级选举、法案审议、政策辩论,着
力塑造“稳健、正派、负责任的反对党”形象。[55]
民进党通过选举取得权力的能力是引人注目的:在1989年12月举行的“解严”之后
首次大选中,民进党获得101席增额立委中的21席、171席市议员中的38席、21席县市长
中的6席。在这次大选中,国民党得票率首度不及6成,很大程度上便是受民进党的影
响。自此之后,国民党在“立委”和“县市长”选举中的得票率双双下滑,民进党则稳
步上升。直到2004年的“总统大选”,尽管存在争议,但民进党获得大约一半的选票却
是事实。
由此可见,民进党制度化的“选举路线”是颇有成效的:这其中有外部因素的影
响;[56]同时也与民进党的社会基础逐渐转向社会中产阶级有关——尤其是法科背景的
人大量加入民进党,使“选举路线”越来越成为民进党的“拿手好戏”。这主要体现在
两个方面:第一,主张“选举路线”的大多为法律人或具有法科背景,如康宁祥(中兴
大学法商学院行政系,民进党早期领袖,曾任“国防部副部长”)、许信良(政治大学
政治系,曾任民进党“主席”)、张俊宏(台湾大学政治学系)等;第二,在历次选举
中,负责选务的大多为法律人或具有法科背景,例如李鸿禧在每次重要的选举中,都担
任民进党的选务顾问。显然,法科生对选举的驾轻就熟,使得民进党更加倾向于“选举
路线”,而这种制度化的方式也对法律人具有相当的吸引力和认同感。
(四)“法理台独”的“台独”与“法理”
“台独”是民进党的重要标志,但其功能具有多样性:有时作为意识形态,有时作
为政治斗争手段,有时则是宣传的口号;而“台独”的表现形式也多种多样,如“渐进
式台独”、“实质性台独”、“法理台独”等。其中,民进党着力推行的“法理台独”
也体现了民进党的“法律人特色”:
1988年民进党通过的“四一七主权独立决议文”提出了“台湾主权归属未定论”,
成为“法理台独”的理论依据。该决议提出了作为“台独法理基础”的“台湾主权归属
未定论”,即根据《旧金山合约》与《中(中华民国)日合约》中日本仅声明放弃对台
湾主权、未规定由谁来承接主权的“条约事实”,从国际法角度为“台独”造势——当
然,这一“法理依据”早已被指为不能成立,[57]但以此为出发点,形成了民进党一整
套“法理台独”的理念与操作手段。
除了“法理依据”外,“法理台独”主要通过“制宪”、“公投”以及“政府”机
构变动等法律程序进行。这种通过法律将“台独”正当化的方式,更易博得同情;同时
也由于法律本身重技术、重过程的特性,使得“法理台独”更具渐进性和实质性,从而
被认为是“最不能容忍的”[58]。
显然,“法理台独”从理念到实施都离不开从政法律人的推动:一方面,诸多具体
措施,如“宪法”和各种法律法规(如“公投法”等)的修改和制订、“政府”机构的
调整、“选举”和“公投”的组织等,均需要专业的法律知识和技能,如此大量而又重
要的工作不可能临时聘请律师,而是需要依靠党内专业力量解决;另一方面,将“台
独”及相关的政治理念转化为纯粹法律上的技术问题,通过“合法性”来牟取“正当
性”,也需要法律人的专业能力。事实上,民进党中极力鼓吹“法理台独”的代表性人
物,确以法科生或法律相关专业的为多,如吕秀莲(台湾大学法律系学士、美国伊利诺
伊大学比较法硕士)、蔡英文(台湾大学法律系学士、英国伦敦大学政经学院法学博
士)等。
无疑,“法理台独”是一种实质性的、更具迷惑性的并且危害更大的“台独”方
式,但是其中的“法理”并不必然与“台独”相联系:这里的“法理”即法律的理念和
方法,法律人可以通过这种理念和方法,将属于价值判断的政治诉求转化为形式的、中
立的、技术性的具体问题。这种专业技术既能为“台独”张目,也能用来反对“台
独”——这也就是所谓的“将政治问题转化为法律问题”。例如对民进党所谓“320公
投”,前“司法院院长”施启扬等就联名发表了题为《不领公投票,就是公民对违法违
宪公投说“不”的投票》的倡议书,从法律的角度论证了所谓“320公投”的违宪与违
法,参与联署者包括六位前“司法院大法官”,以及法学教授、大学校长、研究人员
等;而邱文聪在《响应施启扬等》中对“320公投”进行维护,同样也是从法律(解释)
的角度——这种论争不同于价值争吵或道德指责,而是限于法律的专业范围。
五、结语
中央政府对台的基本政策在具体方式上以经济优惠和文化感召为主,期望以经济和
文化的力量推动“三通”,促进两岸的和平统一。在大陆经济日益成长的背景下,这种
政策确实起到了显著的效果。但正是在两岸经贸关系、文化交流日趋紧密的八十、九十
年代,以民进党为代表的“台独”势力突破种种界限,在力量上获得质的突破,使台湾
问题面临新的形势。
从法律职业的角度来看,台湾这种新的形势是和台湾社会整体政治形势变化有关
的:随着台湾的社会发展,法律职业在台湾政坛发挥了越来越大的作用,这也是现代社
会发展的一般趋势;但是台湾的特殊性在于,“台独”势力利用法律职业的力量充实、
壮大自己。法律职业与“台独”之间的关联是在台湾特殊的社会历史条件下形成的。
正视这一因素,有助于我们更加全面地了解台湾目前的形势、更加有力地回击“台
独”势力;另一方面,我国把法治国家作为奋斗的目标,也要求我们的对台工作提升法
理规则下的“攻防能力”。本文的目的,也正是试图为此尽一份绵薄之力。
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*上海金融与法律研究院2004年度资助课题;原文初稿刊于《大国》(第二辑),简版载
《法学》2005年第5期。
**上海交通大学法学院教师 浙江大学法学院硕士研究生
作者感谢上海金融与法律研究院的资助和督促;感谢孙笑侠、张志铭、凌一琪等老师及
傅蔚冈、余军、郑晓东、周婷婷、陈麟等学友所提供的无私帮助;感谢黄静嘉先生的著
作和演讲对于本文写作的启发。
[1] 关于台湾政党和社会的资料,如无特别说明,皆截至2005年4月。
[2] 本文关于民进党的原始资料来源:
http://www.dpp.org.tw/。[3] 原始资料来源:
http://www.kmt.org.tw/。[4] 资料来源:
http://www.pfp.org.tw/main.htm。[5] 作者承认,本文的某些观点尚需实证资料的进一步支撑,故本文第二、第三部分皆
用“基本逻辑”为题,特此注。
[6] Talcott Parsons, A Sociologist's Look at the Legal Profession, in
“Essays in Sociological Theory”, New York Free Press, 1954.也可参见李学尧、
余军:《帕森斯如何以社会学家的眼光看法律职业》,未刊稿。
[7] 参见David A. Bell. Lawyers and Citizens: The Making of a Political Elite
in Old Regime France, New York: Oxford University Press, 1994; 【美】迪亚斯
等:《第三世界的律师》,陈乐康译,中国政法大学出版社1992年版; Halliday,
Terence, and Lucien Karpik, eds, Lawyers and the Rise of Western Political
Liberalism: Legal Professions and the Constitution of Modern Politics.
Oxford: Oxford University Press, 1997; Kenneth Ledford., From General Estate
to Special Interest: German Lawyers, 1878-1933. Cambridge: Cambridge
University Press, 1996.
[8] 【德】马克斯·韦伯:《经济与社会》(上卷),林荣远译,商务印书馆1997年
版,第274-302页。
[9] 【日】棚濑孝雄:《现代日本的法和秩序》,易平译,中国政法大学出版社2002年
版,第180页。
[10] 如果将政治技术泛化,在法治的社会里,除了言辞和程序技术外,还有一门很重要
的技术,即法解释和推理技术。这三门技术一般而言是法学院教学的最主要的内容。从
某种意义讲,通过这三种技术,法律人不仅在议会和其他政务官选举中容易脱颖而出,
而且,还在公务员和大型企业管理人员的征聘中占据很大优势,由而给外界以立法、司
法与行政三权都掌握在法律人手中的印象。
[11] 【德】马克斯·韦伯:《政治作为一种志业》,钱永祥译,广西师范大学出版社
2004年版,第223页。
[12] 【美】西摩·马丁·李普塞特:《政治人——政治社会的基础》,张绍兴译,上海
人民出版社1997年版,第351页。
[13] 据报道,因“国安机制”而无法到场投票的军警人员超过二十万人,而“竞选”双
方的差距仅不到三万票。此外,对于民进党当局启动“国安机制”的行为本身,也不无
法律上的疑问。因此,调查“国安机制”的启动也成为国亲联盟在“选举无效案”中提
出的诉求之一。参见王耀华:《台湾大选的诉讼战》,《凤凰周刊》第146期。
[14] 【德】马克斯·韦伯:《政治作为一种志业》,钱永祥译,广西师范大学出版社
2004年版,第223页。
[15] 【美】安索尼·T·克罗曼:《迷失的律师》,周战超、石新中译,法律出版社
2002年版,第152页。
[16] 相关论述可参见Sol M. Linowitz , Martin Mayer, The Betrayed Profession,
Lawyering at the end of the Twentieth Century, C. Scribner’s Sons, 1994;
Deborah L. Rhode,In the Interests of Justice: Reforming the Legal
Profession,Oxford University Press,2001; Mary Ann Glendon, A Nation Under
Lawyers: How the Crisis in the Legal Profession Is Transforming American
Society, Harvard University Press ,1994 ; Richard L. Abel, American Lawyer,
New York: Oxford University Press, 1989.
[17] 有关西方律师业初期维护职业声誉、发展职业伦理的内容,可参见George
Sharswood, An Essay on Professional Ethics , Fred B. Rothan & Co.1999
(reprint of 5th ed 1884); Lon L. Fuller & John D. Randall, Professional
Responsibility: Report of the Joint Conference, 44 A.B.A. J 1159 (1958);.
Monro H. Freedman, Lawyers’ Ethics in an Adversary System (1975) ;David
Luban, Lawyers and Justice: An Ethical Study, New York: Princeton University
Press, 1988
[18] 贺卫方:《律师的政治参与》,《中国律师》2001年第3期。
[19] 这里并非指法律职业共同体是社会理性化、程序化的原因,而是指社会与作为社会
子系统的法律职业共同体之间关于理性化、程序化的“共变”。
[20] 这里所说只是处理利益的方法,与处理的结果并不必然相关。事实上,民进党“执
政”期间,台湾社会状况乏善可陈,政治手段的精明并不能掩盖其施政能力的欠缺。参
见 “中华经济研究会”:《台湾经济预测》,《新闻稿》2003年12月16日。
[21] 另外还有大约40%至45%的人认为“两者都是”,以及不超过10%的“无反应”。参
见台湾政治大学选举研究中心:《台湾民众台湾人/中国人认同趋势分布(1992-
2003)》,
[22] 参见李棠生:《台湾大选 北京观点(下)》,《苹果日报》2004年1月20日。
[23] 在西方社会及我国台湾、香港等地,除了律师以外,比如医生、教师、工程师等其
他自由职业出身者也占据相当的比例。
[24] 相关论述参见本文第四部分关于美丽岛事件的论述。
[25] 孙笑侠、李学尧:《论法律职业共同体自治的条件》,《法学》2004年第4期。
[26] 参见本文第三、第四部分的论述。
[27] 当然,如不是国民党被分裂,纵有再多的法律人加入民进党,它也无法成功掌控政
权。
[28] 读者一定要注意,本文讨论的是法律人为什么会加入民进党,而非国民党为什么会
溃败。
[29] 国民党尽管从50年代起就积极推进地方选举,延后,对其党内的重大决策和人事安
排也常采用选举方式。但是,由于种种原因,这种选举常以过场和舞弊收场,并未真正
使擅长辩论选举者在党内获得重视,在实质上也未能培养国民党在民主方式下的选举能
力。
[30] 例如,2002年3月,吕秀莲代表民进党参加在匈牙利举行的国际自由政党联盟年
会,并在会上申请加入成为正式会员,极力标榜自己为“自由主义政党”。参见鞠海
涛:《民进党意识形态及其理论基础》,《台湾研究集刊》2002年第4期。
[31] 相关内容可参见John D. Eusden, Puritans, Lawyers, and Politics in Early
Seventeenth-Century England, Free Press ,1958, p.141-43.;王建民:《民进党政
商关系研究》,九州出版社2004年版。
[32] 有台湾学者认为台湾文化的贫乏,使得台湾反对国民党成为一切,这为台独势力的
坐大有一定影响。参见钱永祥:《“我是谁?”:台湾自由主义的身份危机——钱永祥
访谈》,《世纪中国》2003年第11期。
[33] 关于“美丽岛事件”的详细情况,参见“新台湾研究文教基金会”:《记忆,美丽
岛事件》,
http://www.newtaiwan.org.tw/incident。[34] 此外,“美丽岛辩护律师”还有吕传胜(吕秀莲之兄),郑冠礼(吕传胜妻舅)、
郑庆隆、高瑞铮、张火源、李胜雄等六人,他们也不同程度地参与了“美丽岛事件”之
后的台湾政治。
[35] 关于陈水扁的政治生涯,参见陈水扁:《台湾之子》,台北晨星出版有限公司1999
年版。
[36] 张凤山:《民进党的派系简析》,《台湾研究》1994年第3期。
[37] 其实在“美丽岛世代”中,姚嘉文、林义雄等人本身也是律师,但无论从政治阅经
历、理念还是现状来看,他们与“辩护律师世代”是不同的。
[38] 李敖曾经讽刺道:美丽岛事件的政治利益被美丽岛的辩护律师团给总归户了,即真
正曾在美丽岛坐牢的人都没得到应有的好处,捡到战利品的却是陈水扁、谢长廷、尤清
等人。参见“李敖跨越2000台中演讲会”,载《新月刊》2001年1月。
[39] 例如曾经参与“美丽岛事件”辩护工作(“司法审判”部分,和“军法审判”不
同)、后来成为法官的林勤纲,在审理“吴凤铜像案”时遭到当事者和社会团体对司法
的质疑,群众甚至在法庭叫嚣。然而当这些人知道林勤纲曾经参与“美丽岛”辩护之
后,立即表示接受林勤纲的任何审判。见王金寿:《司法体制内的改革者》,《司改杂
志》第048期,2003年12月15日。
[40] 王耀华:《台湾的民主之路》,《凤凰周刊》第141期。另外,据施明德回忆,当
时采取公开审判还是因为“那时国民党想:你看我有公开审判,你看黄信介这些人俯首
认罪,‘美丽岛政团’垮了,你们以后回去也没有公信力了。”参见“新台湾研究文教
基金会”:《记忆,美丽岛事件·美丽岛大审·被告的政治辩护·施明德》,
http://www.newtaiwan.org.tw/incident/main.html。[41] “新台湾研究文教基金会”:《记忆,美丽岛事件·美丽岛大审·律师的法律辩护
·张俊雄》,
http://www.newtaiwan.org.tw/incident/main.html。[42] 关于各类法律人对各国法治和政治的影响,可详参【日】大木雅夫:《比较法》,
范愉译,法律出版社1999年版,第263页以下。
[43] 李鸿禧:《中华民国宪法之病理病征——半世纪之历史浅述》,2003年2月1日在台
大法律系的讲演。
[44] 李鸿禧:《中华民国宪法之病理病征——半世纪之历史浅述》。
[45] 李鸿禧:《中华民国宪法之病理病征——半世纪之历史浅述》。
[46] 李鸿禧:《中华民国宪法之病理病征——半世纪之历史浅述》。
[47] 李鸿禧:《台湾为何要制宪——李鸿禧与汪笨湖对谈录》,《台湾日报》2004年6
月29日。
[48] 李鸿禧:《请宋楚瑜虔诚肃穆地对待兴票案》,《台湾日报》2003年10月28日。
[49] 李鸿禧:《中华民国宪法之病理病征——半世纪之历史浅述》。
[50] 黄宗乐:《现代国家与宪法:李鸿禧教授六秩华诞祝贺论文集·序言》,月旦出版
社1997年版。
[51] 此系当时台湾人在银行系统的最高职位。
[52] 详参黄静嘉:《春帆楼下晚涛急——日本对台湾的殖民统治及其影响》,商务印书
馆2003年版,第25页。
[53] 但是,“台湾民主化”与“台独制度化”是决不能相提并论的:前者是社会文明发
展的普遍规律,而后者则是各方政治势力与社会力量博弈的结果。
[54] 民进党内部有诸多派系,如“美丽岛系”、“新潮流系”、“正义连线”等,但大
致均可归入这两派。除了斗争方式不同外,“激进派”主张先独立后建立民主,“温和
派”主张先建立民主后独立,两者只是“急独”与“缓独”的区别,在“台独理念”上
是一致的。参见张凤山:《民进党的派系简析》,《台湾研究》1994年第3期。
[55] 制度化反对国民党成为台独势力的主流应从上世纪70年代开始。由于国民党当局的
坚决打压,自七十年代开始,岛内的武装“台独”运动基本上销声匿迹。但随着台湾经
济的飞速发展,台湾的中产阶级逐渐强大起来,为了追求与其经济地位相适应的政治地
位,他们积极要求民主、自由和法制,对国民党当局的一党专制与独裁异常不满,于是
他们积极进行反独裁的斗争。与此同时,国民党因为一系列外交失败而遭遇合法性的严
重危机。诸般这些反而为台独运动提供了极其有利的机会。针对中产阶级的特点,“台
独”分子纷纷转变策略,采取了非暴力不合作的“台独”活动方式。岛内“台独运动”
开始进入了“制度化”的发展阶段。这一阶段的“台独”运动又可分为住民自决、“公
投台独”阶段与以民进党为主导的政党“台独”阶段。台湾的法律人主要是在第二、三
阶段成为台独势力的主流的。参见鞠海涛:《民进党意识形态及其理论基础》,《台湾
研究集刊》2002年第4期。
[56] 如“第三波民主化浪潮”等。但这种外部因素显然不是决定性的,在“解严”之
前,民进党即取得了丰富的选举成果。
[57] 例如《开罗宣言》和《波茨坦公告》的国际法效力、二战结束后台湾在法律上回归
中国的客观事实等,都有力地驳斥了“台湾主权未定论”。参见鞠海涛:《民进党意识
形态及其理论基础》。
[58] 吴蔚:《台湾问题专家:“法理台独”最不能容忍》,《环球时报》2004年2月2
日。